داوری قضاوتی

نوشته شده در وکالت و قضاوت

ارسال شده توسط: نسرين رضاييان عمران

نویسنده: نسرين رضاييان عمران

مقدمه:
داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند

به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند  وقانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند. در این مختصر بعد از ذکر کلیاتی در خصوص داوری اعم از معنی لغوی  و اصطلاحی آن و بیان سابقه ای از آن به طرح بحث پرداخته وموضوع استقلال شرط داوری از قراداد اصلی را به عنوان موضوع اصلی تبیین مینمایم.
کلیات:
داوری در لغت و اصطلاح
در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل میباشد.
در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است:
«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»
خلاصه داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:
«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »
این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»
سابقه تاریخی داوری
قبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است. داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دوران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام برده شده است. به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت. پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری به عنوان روش مسالمت آمیز حل اختلاف خود پی برده وانرا ابداع کردند.


طرح بحث:

موضوع این تحقیق آن است که آیا شرط داوری از قرار دادی که بدان تعلق دارد بایدپیروی کند یا ایینکه میتواند وجود مستقلی داشته باشد.موضوع ازاین قرار است که داوری میتواند یا به صورت قرارداد علی حده باشد یعنی طرفین به موجب قراردادی مستقل متعهد شوند که اختلاف آنها در خصوص معامله ای از طریق داوری حل شود یا اینکه طرفین معامله در ضمن معامله شرط کنند که حل اختلاف در خصوص آن  معامله از طریق داوری انجام شود.
قانون ایین دادرسی ما به موجب حکم ماده 455 به صراحت ارجاع به داوری را با توافق طرفین به موجب قراراداد علی حده یا به صورت شرط ضمن عقد اصلی را پذیرفته است.
در خصوص قرارداد داوری به صورت مستقل منعقد میشود بحثی نیست چون به عنوان یک عقد مستقل با داشتن شرایط اساسی معامله وبه موجب ماده ده قانون مدنی عقدی معتبر خواهد بود.بحث این است که آیا شرط داوری که در قرار داد اصلی گنجانده میشود وجودی مستقل از آن دارد یا مثل سایر شروط ضمن عقد یک تعهد تبعی و فرعی محسوب میشود.
فایده بحث این است که اگر شرط داوری مستقل از عقد باشد از لحاظ وجود و اعتبارو نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود لذا با ادعای بطلان قرارداد یا عدم نفوذ شرط داوری به قوت خود باقی است وبه عنوان تعهدی مستقل به داور اعطای صلاحیت رسیدگی در اعتبار قرارداد یا حتی وجود ونفوذ آنرا خواهد کرد.در حالی که اگر از شرایط ضمن عقد محسوب گرددتعهدی فرعی و تبعی بوده که ضمن عقد اصلی درج شده وهمچنین تعهد تبعی از لحاظ قصد انشاء تابع عقد اصلی خواهد بود و در نتیجه وجود ونفوذ  و اعتبار خود را از عقد اصلی کسب میکند.

آثار استقلال شرط داوری:
چنانکه گفتیم از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد. ماده  ق.م246در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را میتوان تصور کرد: اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می کند و آن را از اعتبار ساقط می کند و در نتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید. فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند. در اینصورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست می کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوی را به داوری ارجاع کند. به عبارت دیگر آیا ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی اثر می نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه میتواند به موضوع رسیدگی کند، یا اینکه علیرغم ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند، و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
استقلال  یا عدم استقلال شرط داوری
در مورد استقلال شرط داوری، عده ای از نویسندگان گفته اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می کند(accessorium sequitur principal) و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خود بخود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.
در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و به عنوان یک قرارداد تابع ماده 10 و 190 و نیز مواد 219 به بعد قانون مدنی است. ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع نمایند. مطابق ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده 1 (ج) قانون داوری تجاری بین المللی 1376، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (1985) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است.
مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (1379)، طی مواد 454 تا 501 آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده 461 قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.
قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد 233 تا 246 قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد 454 تا 501 قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.
این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله که در ماده 455 قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعا جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده 10 قانون مدنی معتبر و به موجب ماده 219 قانون مدنی لازم الاتباع است.
حتی در صورتی که گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا انحلال عقد به شرط ضمن عقد و خود عقد در حقوق ما سابقه دارد و اینطور نیست که شرط ضمن عقد همواره و بدون استثنا تابع خود عقد باشد. (ر.ک. ماده 232 ق.م) به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و اینطور نیست که سرنوشت شرط و عقد همیشه به هم پیوسته باشد و تجزیه پذیری شرط از خود عقد امکان پذیر است.
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که درصورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است.
عده ای با اشاره به ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی گفته اند در داوری های داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج می شود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین در خصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده 461 آ.د.م. می گوید هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید. این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (1328) همین ماده تحت شماره 636 وجود داشت و با این عبارت شروع می شد:
«در مورد ماده قبل هرگاه ... و» تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده 636 ناظر به ماده 635 بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را به عنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان می کند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد 459 و 460 به خوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده 461 حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده 461 یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتی که طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری به درستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.
روند داوری بین المللی حاکی از آن است که شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است.  قواعد مؤسسات و سازمان های داوری بین المللی مانند قواعد داوری ایکسید موید استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان صلاحیت به صلاحیت یا صلاحیت در احراز صلاحیت یاد می شود. چنان که گفتیم ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب 1376 این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوری های بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغای خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور می توان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتباری تلقی کنیم.  
اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگذار از پذیرفتن آن خودداری می کرد. با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی به دست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، می توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری می تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.
در این زمینه اداره حقوقی قوه قضاییه یک نظر مشورتی ارایه داده است که با توج به استدلالت مطرح شده به نظر قابل دفاع نمی باشد.این ادارهد در جواب سوالی که اینگونه مطرح شده که:

سؤال ـ آیا شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، می‌تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد؟
نظریه شماره721/7 ـ 10/2/1384
نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه

ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری میباشد ، علیهذا اگر در معامله‌ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردو در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود. بدیهی است که شرط داوری پیش‌بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشندکه می‌بایست وفق ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امر مدنی رفتار گردد صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی‌باشد.
در نقد این نظریه باید گفت که :
بحث استقلال شرط د اوری از قرارداد اصلی در صورت ابطال قرار داد اصلی حتی در حقوق کشورهای عضو کنوانسیونهای داوری پذیرفته شده است. با توجه به تصویب این کنوانسیونها توسط مجلس و مفید بودن این استدلال به نظر میرسد بهتر باشد شرط داوری را در صورت انحلال عقد اصلی معتبربدانیم.

حقوق تطبیقی  :
بعد روشن شدن مسئله در حقوق ایران ذکر شواهدی را از قوانین سایر کشورها و سازمانهای بین المللی خالی از فایده نیست.در این قسمت به بررسی تطبیقی این موضوع میپردازیم.


حقوق آلمان:

در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری شرط ضمن عقد محسوب می شود اما اثر آن بسته به قصد و نیت طرفین دارد. لذا در این سیستم حقوقی قرارداد مورد تفسیر قرار  میگیرد وچنانچه مشخص گردد که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم در خصوص صحت قرارداد اصلی را دارد، طبق این قصد آن ها عامل خواهد شد و در صورت تردید، فرض می شود که داور چنین اختیاری دارد

حقوق بلژیک:
در بلژیک به موجب ماد هی 1697 کد قضایی بلژیک اصل استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده است. این ماده مقرر  میدارد:« تصمیمی مبنی بر این که قرارداد بی اعتبار است، قانوناً   بی اثر بودن توافق داوری مندرج در آن را در پی نخواهد داشت»

حقوق فرانسه:

قبل از سال ۱۹۸۱ در فرانسه داوریهای داخلی از داوریهای بین المللی تفکیک شده بود، در مورد اول علی القاعده شرط داوری قابل تجزیه و تفکیک از قرارداد اصلی نبود، اما در مورد داوریهای بین المللی، رویه قضایی فرانسه استقلال شرط داوری را پذیرفته بود و ادعای بی اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن نداشت. از سال ۱۹۸۱ که قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اصلاح شده، به کلیه تردیدها خاتمه داده و استقلال شرط داوری را صریحاً تأیید نموده است.

▪ حقوق انگلستان:
در قوانین داوری انگلستان (قانون داوری ۱۹۵۰ و ۱۹۷۹) حکمی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی شود. امّا در حقوق عرفی و رویة قضایی آن کشور، مسأله استقلال شرط داوری تحت عنوان اصل جدایی پذیری (separability) یا تعدد و تفاوت (severability) شرط داوری و قرارداد اصلی، مورد بحث قرار گرفته است.
▪ در رویة قضایی انگلستان به وضوح استقلال شرط داوری از لحاظ قانون حاکم پذیرفته شده است. مثلاً پذیرفته شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون انگلستان و قانون حاکم بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد قانون اسکاتلند باشد.[۶] همچنین در پرونده ای که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون فرانسه بود، پذیرفته شد که شرط داوری آن تحت حاکمیت قانون انگلستان باشد.[۷] این رویه مبتنی بر اصل کلی است که به موجب آن در سیستم حقوقی انگلستان و اخیراً در سیستم حقوقی غالب کشورهای اروپایی، براساس عهدنامة مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی(عهدنامة ۱۹۸۰ رُم) و مطابق نظریه تجزیه قرارداد (depassage) و تقسیم آن به چند تعهد و قراردادن هر تعهد تحت حاکمیت قانون خاص، نه تنها قانون حاکم بر شرط داوری، بلکه قانون حاکم بر شروط مختلف قرارداد میتواند جدا از قانون حاکم بر خود قرارداد باشد
• قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس
یکی از قضایایی که نزد دیوان بین المللی دادگستری طرح و مساله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است . ایران در سال 1950 صنعت نفت را ملی اعلام وقراردادامتیاز با شرکت مربوطه را لغو نمود . در قرارداد فی مابین شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد امتیاز حقوق وتعهدات طرفین به داوری وجود داشت . بر این اساس شرکت تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود اما ایران ادعا نمود که ملی شدن نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست . دولت انگلیس در مقابل دیوان بین المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است ، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود . ایران اعلام داشت قراردادامتیاز کان لم یکن است و از تعیین داور و همچنین پذیرش آیین مذکور در قرارداد برای حل وفصل اختلافات خودداری کرد.
دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت ، وارد رسیدگی به این موضوع نشد . اما قاضی کارنیور در نظ ریه خود اظهار داشت که ایران با توجه به شرط 22 موافقتنامه مبنی برارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد از تعیین داورخودداری نمود و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد در حالیکه ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد . او همچنین اظهار داشت می توان ادعا نمود که دیوان داوری صلاحیت رسیدگی در خصوص قانون ملی شدن نفت درایران و تعیین پرداخت غرامت را دارد و حتی می تواند تصمیم بگیرد که آیا پرداخت غرامت قانونی می باشد یا خیر؟ به هرحال دیوان به علت عدم احراز صلاحیت در این خصوص اتخاذتصمیم ننمود و وارد رسیدگی نشد تا نظر دیوان دقیقاً در ارتباط با شرط داوری مشخص شود،اما اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مطالعة تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می¬دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم¬های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده¬های مهم مورد تأکید قرار گرفته است.ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، در راستای همین فکر، اصل مزبور را قبول کرده است, ولی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 (ماده 461) با وجود آن¬که بعد از قانون داوری تجاری بین المللی به تصویب رسیده، این اصل نادیده گرفته شده است.
• اصل استقلال شرط داوری در نظامهای حقوقی بین  الملل
1. قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)  
اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»
2. قواعد داوری آنسیترال  
بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»
علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

3. قواعد داوری(Federal Arbitration ACT) FAA

قواعد داوری فدرال نیز استقلال شرط داوری را می پذیرد و طرفین را ملزم می کند که درصورت ادعا یا وجود هرگونه اشکال و اختلاف در قرارداد اصلی، برای حل آن به داور یاداوران منتخب مراجعه کنند. اما این نظام این گونه مقرر می دارد که اگر یکی از طرفین یا هر دوطرف نهاد داوری(نه قرارداداصلی) را به هر دلیل انکار کنند  میتوانند برای حل اختلاف به دادگاه مراجعه نمایند.
به همین صورت ماده 7 عهدنامه ی 1961 ژنو، ماده 41 عهدنامه ی 1965 واشنگتن و ماده ی16 قانون نمونه ی 1985 سازمان ملل محد به وضوح استقلال شرط داروی را مقرر می نمایند.

نتیجه:
بررسی رویه¬های قضایی کشورهای مختلف و دیدگاه¬های علمای حقوق نشان می¬دهد که جهات مختلفی می¬تواند رد نظر وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی را توجیه کند. در واقع ارادة مفروض طرفین به استقلال در قرارداد، و وجود قاعدة مادی بین المللی بر پذیرش این اصل، هریک می¬تواند توجیه منطقی قبول نظریه استقلال باشد. ولی به نظر ما بیش از هر چیز, فایده عملی اصل استقلال است که موجب پذیرش آن¬ در جهان شده است.
در واقع، تا زمانی که طرفین یک قرارداد مشکلی در اجرای آن ندارند، توجهی به استقلال یا عدم استقلال شرط داوری ندارند و حتی ممکن است تصور واقعی شان این باشد که شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است. لیکن، به محض آن¬که طرفین با یکدیگر اختلاف پیدا کردند، یکی از آن¬ها به هر بهانه¬ای می¬تواند برای تحت فشار قراردادن دیگری از هر وسیله¬ای استفاده کند. این وسیله می¬تواند طرح بحث بطلان شرط داوری باشد تا طرف مقابل در قواعد دست و پاگیر دادرسی دولتی گرفتار شود. به چنین اشخاصی نباید اجازه اقدامی این چنین داد .
اگر توجه داشته باشیم که در مواردی تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی نیز مشکل است، به خطرناک بودن راه حل قانون¬گذار ایران در پذیرش اصل استقلال در داوری بین المللی و رد آن در داوری داخلی به خوبی پی می¬بریم. ضمن این¬که معلوم نیست که داوری بین المللی _ برفرض آن¬که از داوری داخلی کاملاً قابل تفکیک باشد _ چه خصیصه¬ای دارد که در خصوص آن اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی قابل پذیرش است و در داوری داخلی غیرقابل پذیرش
البته این اقدام قانون¬گذار در ایران در تدوین قواعد خاص برای داوری بین المللی _ در کنار قواعد حاکم بر داوری داخلی _ امری است مطلوب، لیکن، در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، هیچ توجیهی وجود ندارد و قانونگذار در ایران باید در جهت پذیرش این اصل، موضع دوگانه¬ای را که اتخاذ کرده است کنار بگذارد.


فهرست منابع :
1. آذر مهر ، مهسا ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران.
2. . اسکینی ، ربیعا ، مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرار داد اصلی در حقوق تطبیقی، مجله نامه مفید ، شماره 43 ،شهریور 1384 .
3 . توکلی ، محسن ، استقلال شرط داوری ، ماهنامه بین المللی حقوق ،سایت منتشر کنندهwww.kargozaran.com  .
4 . جنیدی ،لعیا ، قانون حاکم بر داوری های تجاری بین الملل ،چاپ اول ،نشر دادگستر ،1376 .
5 . خزائی ، حسن ، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین الملل ، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران ،دوره 37 شماره 3 ،1386 .
6 . -----------،حقوق تجارت بین الملل ،جلد هفتم ،چاپ اول ،نشر قانون .
7 . زاهدی ، امیر ، داوری مبتنی بر انصاف و داوری کدخدامنشانه ، برگرفته از سایت www.blogfa.com
8 . صفایی ، حسین ، حقوق بین الملل و داوری های بین الملل ،چاپ اول ،نشر میزان ،1375
9 . صلح چی ،محمد علی ،استقلال شرط داوری ، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست،سال 12،شماره 31 ،1389
10 . کلانتریان ،مرتضی ،بررسی مهمترین نظامهای حقوقی داوری در جهان ، چاپ اول ،دفتر خدمات حقوقی بین المللی ایران ،1374
11 . کلایوف ، ام اشمیتوف ، حقوق تجارت بین الملل ،ترجمه بهروزاخلاقی و همکاران ،چاپ اول ،انتشارات سمت ،1378
12 . محبی ، حسن ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران

 

اضافه کردن نظر


کد امنیتی
تغییر کد امنیتی

آخرین ارسالهای کاربران